Justice marches publics

Les recours qui s’offrent aux opérateurs dans les marchés publics.

Aujourd’hui nous allons nous intéresser aux recours qui s’offrent aux opérateurs dans les marchés publics. Si vous pensez que les règles de la commande publique n’ont pas été respectées et que votre entreprise a été lésée, alors vous avez la possibilité de contester un marché, que ce soit au stade de la consultation ou en cours d’exécution de marché. Découvrons ensemble quelles sont les voies possibles.

Le recours Tarn-et-Garonne

Le recours dit « Tarn-et-Garonne » qui remplace le recours en nullité est un recours de plein contentieux accessible aux tiers ayant un intérêt à agir (entreprises évincées, préfet, entreprises qui auraient pu soumissionner, élus, etc.) et qui permet de contester un contrat. Le requérant ici, peut invoquer toutes le irrégularités attachées au contrat. Vous avez deux mois à compter de la date de publicité de l’attribution du contrat pour engager un recours Tarn-et-Garonne. Le recours Tarn-et-Garonne peut conduire à l’annulation, la résiliation, la modification, la suspension ou le maintien du contrat par le juge. De même, le juge peut sanctionner l’acheteur ou donner des conclusions indemnitaires en faveur du requérant.

Le référé-précontractuel

Le référé précontractuel, comme son nom l’indique, est un recours accessible avant la signature du contrat. Il permet de contester le non-respect de l’obligation de publicité et de mise en concurrence avant la signature du contrat. Dans ce type de recours, il faut non seulement prouver qu’il y a irrégularité mais il faut également être en mesure de démontrer qu’on a un intérêt à agir. Ainsi, les candidats évincés, ou leurs sous-traitants peuvent engager ce recours puisqu’ils ont clairement un intérêt à agir. En revanche, les candidats qui n’ont aucun intérêt à agir, ne pourront pas engager ce recours. Par exemple, si une collectivité X lance un marché pour la surveillance et le gardiennage de ses bâtiments, une entreprise spécialisée dans l’Isolation Thermique par l’Extérieure ne pourra pas contester ce marché puisqu’elle n’a aucun intérêt à agir, quand bien même, elle arriverait à démontrer qu’il y a une irrégularité sur ce marché. L’entreprise spécialisée dans l’ITE n’a pas vocation à répondre à un marché de sécurité. Attention, ce recours est possible uniquement avant la signature du contrat. Après attribution d’un marché (hors Marché A Procédure Adaptée - MAPA), l’acheteur est obligé de respecter un délai de standstill qui varie entre 11 et 16 jours avant la signature du contrat. C’est pendant ce délai de standstill que vous pourrez engager un recours. Rappelons qu’en MAPA, bien que ce délai soit recommandé, il ne s’impose pas à l’acheteur contrairement aux marchés à procédures formalisées. Le délai de standstill est suspendu lorsqu’une entreprise engage un recours précontractuel jusqu’à ce que le juge rende sa décision.

Le référé contractuel

Comme pour le référé précontractuel, le référé contractuel ne peut être saisi que par les personnes qui ont un intérêt à agir. Il peut s’agir des candidats évincés, leurs sous-traitants, les entreprises qui auraient pu soumissionner ou encore le préfet uniquement pour les contrats soumis à son obligation de contrôle, les élus, etc. Ce recours peut être engagé uniquement après la signature du contrat. Comme pour le référé précontractuel, il permet de contester le non-respect de l’obligation de publicité et de mise en concurrence après la signature du contrat. Attention, ce recours n’est pas cumulable avec un recours précontractuel sauf dans le cas où l’acheteur n’aurait pas respecté le délai de standstill et aurait signé le contrat alors même que vous aviez engagé un référé précontractuel. Dans ce cas de figure, le juge peut exceptionnellement vous accorder un recours contractuel.

Le référé en suspension

Le référé en suspension est un recours accessoire qui doit être utilisé en complément d’un recours principal. Le but est de suspendre le contrat le temps que le juge rende sa décision. Notez qu’il est très rare qu’un juge accorde une suspension à un justiciable lambda parce que dans les marchés publics il y a un principe qui est celui de la continuité de service. Ce recours est donc plus accessible aux justiciables privilégiés, comme par exemple le préfet, pour les marchés soumis à son obligation de contrôle. Il est présumé avoir intérêt à agir et doit seulement démontrer qu’il y a un doute sérieux de légalité. Si vous êtes une entreprise et que vous avez besoin d’engager un recours en suspension sur un marché, nous vous recommandons d’écrire au préfet, il aura plus de chances d’obtenir gain de cause. Quoiqu’il en soit, si vous êtes un justiciable lambda vous devrez démontrer un doute sérieux de légalité et une urgence à agir pour obtenir une suspension de contrat.

Le recours indemnitaire de la passation

Les recours que nous avons cité précédemment n’ouvrent pas systématiquement droit à, une réparation. Une fois que le juge a rendu sa décision pour votre recours en référé, vous pouvez vous rapprocher de l’administration en cause pour obtenir réparation à l’amiable. Si l’administration refuse, alors vous avez 4 ans à compter du 1er janvier qui suit la décision du juge pour engager un recours indemnitaire de la passation afin d’obtenir réparation. Pour obtenir réparation, le requérant doit non seulement démontrer qu’il y a eu un manquement de la part de l’acheteur mais il doit également démontrer qu’il y a un lien de causalité entre la faute et le préjudice subi. En outre, le requérant doit démontrer que s’il n’y avait pas eu ce manquement, elle avait des chances sérieuses d’avoir le marché.

En conclusion, faites vous accompagner dans la rédaction de vos dossiers d'appels d'offres

Il n’est pas rare de constater des irrégularités dans les marchés publics, nous le vivons au quotidien chez Simply’AO, il est donc important de connaître les différentes voies de recours possible dans le cadre d’un marché public. En fonction de vos enjeux, ces recours peuvent être menés seul ou par le biais de cabinets d’avocats spécialisés (le conseil juridique étant réservé aux avocats en France). Bien entendu, cela représente un coût mais lorsque vous constatez que vous aviez des chances sérieuses d’obtenir un marché et que vous en êtes privé à cause d’un manquement au code de la commande publique il y a des possibilités qui s’offrent à vous.

Attention, lorsque vous répondez à un appel d’offres publics il y a aussi des règles à respecter, les enfreindre pourrait également donner lieu à un recours de la part de vos confrères. Il peut être utile de se faire accompagner lorsque vous répondez à un appel d’offres 😊.   

 

Article d'Anichate de Simply'AO 

écrit le mer 01/06/2022 - 07:02 Michaël