Justice marches publics

Quels sont les recours offerts aux opérateurs dans les marchés publics ? Si vous pensez que les règles de la commande publique n’ont pas été respectées et que votre entreprise a été lésée, alors vous avez la possibilité de contester un marché, que ce soit au stade de la consultation ou en cours d’exécution de marché. 

Découvrons ensemble quelles sont les voies de recours marché public possibles.

Différentes typologies de recours marché public existent

En effet, selon la situation, votre recours appel d’offre sera à choisir avec soin.

  • Le recours dit “Tarn et Garonne” permet de contester un contrat. Il est envisageable pour les tiers ayant un intérêt à agir, par exemple un candidat évincé.
  • Le référé pré-contractuel n’est activable qu’en amont d’un appel d’offres, en cas d’irrégularité constatée sur la publicité et la mise en concurrence du marché public. 
  • Le référé contractuel est similaire au précédent, mais peut être tenté après la signature du marché.
  • Le référé en suspension permet de compléter l’un des recours précédents, en demandant à ce que le contrat soit suspendu le temps que le juge rende une décision.
  • Le recours indemnitaire de la passation permet d’obtenir réparation, dans le cas où un préjudice a été subi et reconnu.

Voyons plus en détail chacun de ces recours :

Le recours Tarn-et-Garonne

Le recours dit « Tarn-et-Garonne », qui remplace le recours en nullité, est un recours de plein contentieux accessible aux tiers ayant un intérêt à agir (entreprises évincées, préfet, entreprises qui auraient pu soumissionner, élus, etc.). Il permet de contester un contrat. 

Le requérant, ici, peut invoquer toutes les irrégularités attachées au contrat. Vous avez deux mois à compter de la date de publicité de l’attribution du contrat pour engager un recours Tarn-et-Garonne. Le recours Tarn-et-Garonne peut conduire à l’annulation, la résiliation, la modification, la suspension ou le maintien du contrat par le juge. De même, le juge peut sanctionner l’acheteur ou donner des conclusions indemnitaires en faveur du requérant.

Le référé pré-contractuel

Le référé précontractuel, comme son nom l’indique, est un recours accessible avant la signature du contrat. Il permet de contester le non-respect de l’obligation de publicité et de mise en concurrence avant la signature du contrat. 

Dans ce type de recours, il faut non seulement prouver qu’il y a irrégularité, mais il faut également être en mesure de démontrer qu’on a un intérêt à agir. Ainsi, les candidats évincés ou leurs sous-traitants peuvent engager ce recours, puisqu’ils ont clairement un intérêt à agir. 

En revanche, les candidats qui n’ont aucun intérêt à agir, ne pourront pas engager ce recours. Par exemple, si une collectivité X lance un marché pour la surveillance et le gardiennage de ses bâtiments, une entreprise spécialisée dans l’Isolation Thermique par l’Extérieur ne pourra pas contester ce marché puisqu’elle n’a aucun intérêt à agir, quand bien même, elle arriverait à démontrer qu’il y a une irrégularité sur ce marché. 

L’entreprise spécialisée dans l’ITE n’a pas vocation à répondre à un marché de sécurité.

Les conseils de Simply’AO

Attention, ce recours est possible uniquement avant la signature du contrat. Après attribution d’un marché (hors Marché A Procédure Adaptée - MAPA), l’acheteur est obligé de respecter un délai de “standstill” qui varie entre 11 et 16 jours avant la signature du contrat. C’est pendant ce délai de “standstill” que vous pourrez engager un recours.

Rappelons qu’en MAPA, bien que ce délai soit recommandé, il ne s’impose pas à l’acheteur, contrairement aux marchés à procédures formalisées. Le délai de “standstill” est suspendu lorsqu’une entreprise engage un recours précontractuel jusqu’à ce que le juge rende sa décision.

Le référé contractuel

A l’instar du référé pré-contractuel, le référé contractuel ne peut être saisi que par les personnes qui ont un intérêt à agir. Il peut s’agir des candidats évincés, leurs sous-traitants, les entreprises qui auraient pu soumissionner ou encore le préfet uniquement pour les contrats soumis à son obligation de contrôle, les élus, etc. 

Ce recours peut être engagé uniquement après la signature du contrat. Comme pour le référé pré-contractuel, il permet de contester le non-respect de l’obligation de publicité et de mise en concurrence après la signature du contrat.

Les conseils de Simply’AO

Attention, ce recours n’est pas cumulable avec un recours précontractuel, sauf dans le cas où l’acheteur n’aurait pas respecté le délai de "standstill" et aurait signé le contrat, alors même que vous aviez engagé un référé précontractuel.
Dans ce cas de figure, le juge peut exceptionnellement vous accorder un recours contractuel.

Le référé en suspension

Le référé en suspension est un recours accessoire qui doit être utilisé en complément d’un recours principal. Le but est de suspendre le contrat le temps que le juge rende sa décision. 

Notez qu’il est très rare qu’un juge accorde une suspension à un justiciable lambda parce que dans les marchés publics, il y a un principe qui est celui de la continuité de service. Ce recours est donc plus accessible aux justiciables privilégiés, par exemple le préfet, pour les marchés soumis à son obligation de contrôle. 

Il est présumé avoir intérêt à agir et doit seulement démontrer qu’il y a un doute sérieux de légalité. Si vous êtes une entreprise et que vous avez besoin d’engager un recours en suspension sur un marché, nous vous recommandons d’écrire au préfet, il aura plus de chances d’obtenir gain de cause. 

Quoiqu’il en soit, si vous êtes un justiciable lambda vous devrez démontrer un doute sérieux de légalité et une urgence à agir pour obtenir une suspension de contrat.

Le recours indemnitaire de la passation

Les recours que nous avons cité précédemment n’ouvrent pas systématiquement droit à une réparation. Une fois que le juge a rendu sa décision pour votre recours en référé, vous pouvez vous rapprocher de l’administration en cause pour obtenir réparation à l’amiable. 

Si l’administration refuse, alors vous avez 4 ans à compter du 1er janvier qui suit la décision du juge pour engager un recours indemnitaire de la passation afin d’obtenir réparation. Pour obtenir réparation, le requérant doit non seulement démontrer qu’il y a eu un manquement de la part de l’acheteur, mais il doit également démontrer qu’il y a un lien de causalité entre la faute et le préjudice subi. En outre, le requérant doit démontrer que s’il n’y avait pas eu ce manquement, elle avait des chances sérieuses d’avoir le marché.

Recours marché public : comment agir ?

Depuis le décret 2010-164 du 22 février 2010, relatif aux compétences et au fonctionnement des juridictions administratives, le Conseil d’État n’est plus la juridiction compétente en matière d’exécution des marchés publics.

Vers qui se tourner pour faire valoir votre recours ?
La plupart du temps, la juridiction compétente est le tribunal administratif. Et plus particulièrement, le tribunal administratif du lieu d’exécution du marché. 

Dans certains cas, vous devrez plutôt saisir le juge judiciaire.

L
e plus important, avant de vous tourner vers un quelconque tribunal, est donc de bien identifier la cause juridique de votre demande.

En conclusion, faites vous accompagner dans la rédaction de vos dossiers d'appels d'offres

Il n’est pas rare de constater des irrégularités dans les marchés publics, nous le vivons au quotidien chez Simply’AO, il est donc important de connaître les différentes voies de recours possible dans le cadre d’un marché public.

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leurs réponses aux appels d’offres services, fournitures et travaux

En fonction de vos enjeux, ces recours peuvent être menés seul ou par le biais de cabinets d’avocat spécialisés (le conseil juridique étant réservé aux avocats en France). Bien entendu, cela représente un coût, mais lorsque vous constatez que vous aviez des chances sérieuses d’obtenir un marché et que vous en êtes privé à cause d’un manquement au code de la commande publique, il y a des possibilités qui s’offrent à vous.

Attention, lorsque vous répondez à un appel d’offres public, il y a aussi des règles à respecter, les enfreindre pourrait également donner lieu à un recours de la part de vos confrères. Il peut être utile de se faire accompagner lorsque vous répondez à un appel d’offres 😊.   


Article d'Anichate de Simply'AO

écrit le 02/12/2022
Michaël, fondateur de Simply’AO