Ainsi, tous les marchés publics sont des contrats, mais les contrats publics ne sont pas systématiquement des marchés publics.
Toute entreprise répondant aux appels d’offres sait que les contrats publics sont de belles opportunités de développement. Si les marchés publics représentent le type de contrat le plus diffus entre les acteurs privés et publics, ils ne constituent pas l’unique option pour une entreprise ou une association de traiter avec l’administration. En effet, différents types de contrats peuvent lier des personnes publiques et privées.
Dans cet article, nous vous proposons ainsi d’étudier la distinction entre marché public et contrat public, pour éviter quelques confusions et mieux comprendre ces multiples approches de la commande publique.
Marché public et contrat public : définitions
Comment définir un contrat public ?
Avant de définir le contrat public, il est essentiel de connaître les caractéristiques des contrats administratifs.
Le contrat administratif s’oppose au contrat de droit privé. Il repose sur 2 critères ;
- Le critère organique : il doit être passé par une personne publique au moins (ou une personne privée pour le compte de la personne publique),
- Le critère matériel : il doit porter sur une mission de service public ou servir l’intérêt général.
La notion de contrat public, quant à elle, s'étend au-delà du droit des contrats administratifs. Elle englobe tous les contrats conclus par les entités relevant du domaine public, sans distinction de la nature publique ou privée de la personne à l’origine du contrat, ni de la qualification éventuelle de ces contrats en contrats de droit privé.
Quelles sont les caractéristiques d’un marché public ?
Un marché public, ou appel d’offres, est la procédure par laquelle une collectivité publique doit passer pour acquérir des biens ou des services dont le montant dépasse 40 000€ HT. Il s’agit donc d’une commande pour satisfaire un besoin, et qui peut porter sur des prestations de services, l’achat de fournitures, ou encore l’exécution de travaux.
Les subventions ne constituent pas des marchés publics
La subvention est une aide financière versée par une collectivité publique à un organisme de droit public ou privé. Les subventions sont régies par la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations.
Deux critères différencient le marché public de la subvention ; le cocontractant à l’origine du projet et la contrepartie.
La collectivité n’est pas à l’initiative du projet qu’elle subventionne
Lorsqu’un acheteur public organise un appel d’offres, c’est lui qui est à l’origine du projet de fourniture de biens ou services ou d’exécution de travaux. L’acheteur a en effet défini ses besoins et cherche à les satisfaire en mettant en place le processus de marché public.
En revanche, lorsqu’il verse une subvention, l’organisme public soutient un projet qu’il n’a pas initié lui-même. S’il dispose de fonds à allouer sous forme de subvention, il peut organiser un appel à projets afin de déterminer à qui les attribuer, sans définir la solution attendue. Il peut financer une action qui dispose d’un intérêt local ou qui va dans le sens d’une politique publique, comme le fonds vert par exemple.
L’organisme attribuant une subvention n’obtient pas de contrepartie
Les subventions versées ne doivent pas correspondre à la rémunération de prestations qui répondraient aux besoins de l’organismes qui l’attribue.
Afin de respecter le principe de transparence, lorsque le montant d’une subvention qu’une administration attribue à une association dépasse 23 000€, une convention de subvention (également appelée convention d’objectif) est obligatoire.
Différences entre mécénat et marché public
Le mécénat est un don apporté à un bénéficiaire pour soutenir des activités comportant un intérêt général. Ce soutien peut être de différentes formes :
Mécénat financier
Par exemple, lorsqu’une région soutient un projet artistique et participe au financement de la réalisation d’une œuvre.
Mécénat en nature
Par exemple, une mairie peut prêter gracieusement ses locaux pour un spectacle, donner du matériel informatique à une association…
Mécénat de compétences
Il s’agit ici de la mise à disposition de main d’œuvre pour un projet déterminé. Par exemple, l’Etat peut mettre les fonctionnaires employés au service informatique de la métropole à disposition d’une association qui organise une journée d’accompagnement des publics en difficulté face aux nouvelles technologies.
Les contrats de concession
Définition du contrat de concession
Il s’agit d’un contrat par lequel un pouvoir adjudicateur délègue la réalisation de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques désignés en tant que "concessionnaires". Le contrat de concession peut porter sur la prestation de services, l’exécution de travaux, ou des prestations de défense et sécurité. La rémunération du concessionnaire provient de l’exploitation du service ou des installations, qui assume donc un risque d’exploitation au cas où l’investissement réalisé ne soit pas rentable.
Ce type de contrat est soumis au code de la commande publique.
Il ne faut pas confondre contrat de concession et marché public, ces contrats étant très différents.
Exemple du contrat de concession : la concession de travaux publics
Prenons l’exemple d’une concession de travaux et d’un marché de travaux publics afin de les différencier :
- Lorsqu’un acheteur passe un appel d’offres pour l’exécution de travaux, il paie l’entreprise attributaire du marché pour la réalisation d’un ouvrage et elle n’est plus liée avec la personne publique après l’achèvement de travaux.
- A contrario, dans le cas d’une concession, l’entreprise réalise les travaux pour obtenir le droit d’exploiter l’ouvrage. La rétribution du cocontractant de la personne publique viendra donc des recettes d’exploitation de cet ouvrage. Un complément financier peut également avoir été fixé à la signature du contrat.
La convention de délégation de service public
Les délégations de service publique sont une sous-catégorie des concessions. Elles possèdent 3 caractéristiques :
- Il s’agit d’un contrat entre une personne publique (Etat, collectivité locale ou établissement public) et un délégataire. Ce dernier peut être une personne publique (autre administration) ou privée (particulier, association ou entreprise).
- Le contrat a pour objet l’exploitation d’un service public. Le délégataire, peut se voir confier la gestion d’une cantine scolaire, du réseau de distribution d’eau potable, d’un parking, de la collecte des déchets…
- Cette fois encore, la rémunération du délégataire dépend du résultat de l’exploitation du service public par l’entreprise.
Contrairement au cas de la délégation de service publique, dans le cadre d’un marché public, l’entreprise est rémunérée directement par l’acheteur, qui ne s’expose à aucun risque d’exploitation. Ainsi, un appel d’offres peut être un contrat public avantageux par rapport à la délégation.
Les contrats permettant aux collectivités publiques d’associer des partenaires privés à la réalisation d’ouvrages
Le bail emphytéotique administratif (BEA)
Il s’agit d’un bail immobilier d’une durée comprise entre 18 et 99 ans durant lequel une collectivité locale loue un terrain ou un bien immobilier à une personne morale publique ou privée, appelé emphytéote, pour que ce dernier y construise un bâtiment, dans un but d’intérêt général. Au terme du contrat, les ouvrages réalisés deviennent la propriété de la collectivité.
Le contrat peut mentionner la nature des ouvrages à réaliser par l’emphytéote, mais le bailleur n’aura pas de droit de regard sur leur construction. En compensation à ce type de contrat, les loyers sont modérés.
Les autorisations d’occupation du domaine public (AOT)
Les autorisations d'occupation temporaires sont des permissions accordées par l'État, ses établissements publics ou les collectivités territoriales pour permettre à un tiers de bénéficier de droits réels sur leur domaine public pendant un temps donné. Ces autorisations s'appliquent principalement aux ouvrages, constructions et installations immobilières.
Une collectivité territoriale ne peut utiliser les AOT que pour des projets d'intérêt public relevant de ses compétences. L'État et ses établissements publics peuvent également accorder une AOT uniquement sur les constructions immobilières qu'ils ont réalisées. Par exemple, un commerçant souhaitant installer son stand sur un marché, ou un forain installant ses manèges devront demander une AOT.
À la fin de la période d'occupation autorisée, le cocontractant doit démolir les installations, sauf si le contrat prévoit leur maintien ou que la personne publique renonce à la démolition. Dans ce cas, les constructions deviennent la propriété de la personne publique.
La vente en futur état d’achèvement (VEFA)
La vente en futur état d’achèvement est un contrat grâce auquel un acheteur acquiert un bien immobilier au fur et à mesure de son achèvement. Le vendeur demeure le maître d’ouvrage jusqu’au moment où il livrera le bien dès la fin de sa construction. Ce type de contrat est avantageux pour la personne publique car il permet aux collectivités d’échelonner le financement de leurs travaux.
Les ouvrages ne doivent cependant pas avoir pour fonction de satisfaire les besoins de l’entité publique qui les a fait exécuter, sans quoi ce contrat peut être requalifié en marché public.
Les marchés publics ne représentent qu’une catégorie parmi les autres contrats publics
Pour résumer, les types de contrats publics sont multiples et variés, et les marchés publics ne sont qu’une catégorie d’entre eux. Une entité publique peut par exemple contribuer au financement d’un projet pour aider une personne privée à réaliser un projet d’intérêt général, ou encore faire appel à une personne privée pour exécuter une mission de service public.
Tous les contrats publics ne relèvent pas du même droit applicable. Parmi les contrats que nous avons cités dans cet article, les marchés publics et les contrats de concession sont les seuls à relever du droit de la commande publique.
Article rédigé par Sophie, de Simply'AO
écrit le 01/08/2023
Sophie
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